福田刑事律师：微信红包赌博，小心成为赌博罪

　　在司法实践中，以赌场为中心标准，认为赌场是指符合一定条件的场所，是开设赌场罪的核心和前提。但这一标准引发了人们对在微信上赌博的红包性质的质疑，下面和福田刑事律师一起来分析。

　　一是通过赌博活动场所的控制性技术标准存疑。在微信红包赌博中，无论我们开设赌场还是学生聚众赌博，组织者均可以直接决定自己赌博与否，何时需要进行，如果参赌人员对于违反群规定或约定，群主可随时能够将其移除，单方否定其参赌资格、终止其赌博违法行为，即均对承载赌博的微信群有效管理控制。

　　二是分工、固定地点和持续标准存在问题。 微信红包赌博通常涉及一定的分工，主要包括分包（红包分发）、记账等，但程度往往不高，难以准确判断分工是否严格。 为避免调查和处罚，组织者不得继续组织赌博，甚至在每次赌博结束时解散赌博集团，并在需要赌博时重新建立该集团。本标准对这种不连续、不规范组织赌博的性质存在争议。

　　三是赌博方式、赌博工具、取舍比例标准存在问题。 由于红包是微信自带的功能，很难识别是组织者提供的，因此赌博工具的标准存在疑问。 在微信赌博中，人们之间沟通是间接的、匿名的，他们的地位更加平等，采取什么样的赌博方式和如何确定出库率存在，组织者和管理者都单方面确定情况，也有参与者协商确定情况，有组织者、参与者共同确定情况，单方面确定可疑标准的情况。

　　四是开放的标准存在疑问。微信是一种流行的社交工具，具有传播快、范围广的特点，在微信中赌博的红包越来越多，赌博信息传播越来越快，范围无法控制，无法控制地宣传模糊了开赌场和聚众赌博之间的界限，加剧了定性的争议。如果能够准确地确定开设赌场的犯罪，那么群体性赌博的定性问题就可以得到解决。

　　第一、对开设赌场罪的教条分析

　　开设赌场罪为独立进行罪名。在罪状方面，开设赌场与聚众赌博问题存在可以显著影响差异，且并无“有下列情形十分之一”等提示性表述，难以认定为加重情节。在法定刑方面，刑法第三百零三条第二款规定，“开设赌场的，处三年实现以下有期徒刑、拘役或者政府管制，并处罚金……”，与第一款具有完全没有相同，亦难以认定为加重情节。根据目标明确性原则，罪状不同发展且有自己独立法定刑，应推定为学生独立相关罪名，除非有充足理由反证。此外，以营利为目的已经不是主要构成形式要件分析要素，契合程度降低入罪门槛、扩大经济处罚工作范围的立法研究目的。

　　开设赌场罪的规范含义。赌场是一个赌博场所，区分赌场和赌博场所是没有实际意义的。一方面，赌博场所没有限制，赌场和赌博场所都是法律禁止的； 另一方面，赌场或赌博场所的主要功能是为赌博提供场所、条件和设施，客观上促进和鼓励赌博的作用，区别不大。根据司法解释，开设赌场罪还应当包括设置赌博机、设立赌博网站接受投注等。因此，开设赌场的犯罪，即开设和经营赌场的行为，但不是为了必要的利益目的。

　　第二，基于控制的开放

　　对开赌场罪的认定主要有管理理论、控制理论、控制理论和营利理论的观点，但都承认控制在认定中的重要作用。 本文也符合控制标准，但还不够完善。 因为赌博一方面对赌场也有一定的控制另一方面赌博也有一定的诱惑力和促进作用。 因此，需要另一个标准，即开放。 开放性与开放性不同，与封闭性相对应，是指赌博场所对赌徒的接纳，表明外部人员是否可以加入，微信群是否处于扩张状态。 开放使接受特定人赌博的秘密行为成为诱使接受非特定人赌博的公共行为。 因此，把握赌场的可控性和开放性是确定开设赌场罪的关键。 但控制是前提和基础，即首先判断控制，然后判断开放。 一般而言，开赌场罪的认定标准是基于控制的公开。

　　控制标准。管制是指对赌博场所的控制，以维护正常的赌博秩序，保证赌博活动的正常进行。从以下几个方面来判断：第一，控制。对赌场的整体控制决定了是否赌博，以什么方式赌博，以什么比例赌博。第二是管理。对赌场进行日常管理，明确分工，各司其职，保证赌场正常运营。第三是可操作性。提供持续、开放、稳定的赌博服务，保证赌博场所的可持续性，提供赌博预期。

　　开放性课程标准。从以下几个方面进行判断：一是赌场公开发展程度。开设赌场的时间、地点等应被一定影响范围的人员可以知晓，以吸引学生更多参赌人员，聚众赌博则往往需要尽可能有效避免外人知晓，有较强隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参赌人员管理基本没有固定、参赌范围相对较小、可控，而开设赌场对参赌人员工作往往企业并无任何限制，来者不拒、多多益善，参赌人员我们通常不特定。

　　根据情况来判断。在团体赌博中，首先要确定盈利的目标。第一种情况，如果不是为了牟利，不能构成赌博罪，但需要进一步确定是否构成开设赌场罪。如果所有的赌场经营和管理，那么判断是否符合开放标准，如果所有的开赌场都符合犯罪，还是应该被视为无罪。第二种情况，如果是以牟利为目的，则进一步判断其是否构成开设赌场罪或聚众赌博罪。开设赌场罪应当具有优先权，因为开设赌场是一种特殊的赌博形式，特殊犯罪一般优先于一般犯罪，也符合以一项重罪为基础的想象竞合犯的原则。因此，在获取利润的前提下，如果不符合控制和公开的标准，则被视为赌博罪。

　　说到微信红包赌博，如果纯粹为了娱乐或者增进感情，在封闭的微信群里组织红包活动，属于人身自由的范围，不属于犯罪。如果以营利为目的，在封闭的微信群内组织红包赌博，则认定为聚众赌博罪。如果组织不特定的人进行红包赌博，也就是微信群是公开的，就应该认定为开设赌场罪。因此，前述案件应当认定为开设赌场罪。

　　只要符合犯罪的特征，便可能受到刑事处罚。如果行为人因为微信赌博被抓，情节严重，可能被判处重刑的，可以咨询福田刑事律师，获得专业辩护。