深圳辩护律师:空白溯及既往案件法律适用的方法论性质，是合理的

　　《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第三条，通过“可以适用”的表述，明确了空白溯及既往案件法律适用的方法论性质，是合理的。深圳辩护律师对这篇文章进行了应用分析。

　　一、我国对于司法进行解释对空白追溯的不同表述及性质存在差异

　　原则是法律没有追溯性，但追溯性除外。 法律实施前发生的案件，在当时有效的法律没有规定的情况下，可以追溯适用于实施前的案件。 这是追溯性法律的例外，被称为追溯性缺口或填补缺口的例外。

　　对于空白溯源的确切表述，有三种不同的意见： 一种意见认为空白溯源应当作为“适用”，二种意见认为空白溯源应当作为“适用的参考”，三种意见认为应当作为“比较”。

　　后两种意见，即参照和比较，虽然用词不同，但性质相同；方法论上，都是适用的。准适用是一种法定类推。王泽鉴教授指出：类推适用是由法律明确规定的，类推适用是由法理学创造的‘类推适用’。黄茂荣教授将准适用定义为“授权类推适用”，即这种类推适用是立法授权的。

　　既然是作为一种类推适用，就需要我们遵循类推的方法。类推的步骤分三步：首先，确定企业现行相关法律行为规则中的重要影响评价点为何；其次是通过积极进行确定，待判案件事实与已获法律法规规定的事实发展之间，在所有的中国法律具有重要因素评价支点上均相同；再次是消极确定，两类事实之间的一切都是不同，不构成法律上的重要教学评价支点。经以上三步推理后，方可类推适用。

　　准适用或类推的依据是未决案件的事实与法律已经规定的事实“不同”。 如果这两种事实是相同的，即它们是一个事实，那么它们就是简单的“适用”，而不是准适用或类比。在后一种情况下，正是由于这两种事实的不同，郑玉波教授所说的“必须修改允许的使用，使之适用，而使用可用的部分，而不使用不可用的部分”。"另一方面，应用程序不必灵活。 "还因为这两种事实之间的差异，需要作出否定判断，以确定类比中的差异是否足以排除相同的法律评估。如果适用，则无需作出这种否定判断，因为事实之间没有差异。

　　例如，《民法典》第467条规定，未命名的合同可以在《民法典》或其他法律中提及与合同最相似的合同。显然，匿名合同与众所周知的合同不是一回事，不能成为众所周知的合同的构成要件。因此，通过明确评价各案件适用要求的法律要点，积极和消极确定的三步法来确定是否相似，以避免相同数量的不符合。此外，《民法典》第一条第一款和第一条规定，根据人格权的性质，可参照人格权保护的有关规定适用身份权保护。毫无疑问，身份权与人格权不是一回事，身份权不能纳入人格权保护的构成要件。因此，必须使用推荐信来给法官留有余地。这种判断的余地既是一种命令，也是一种灵活性。法官必须在个别案件中进行上述方法论思考步骤，否则就有可能以同样的方式处理不同的事情，从而违背了司法的要求。

　　二、规定第三条采用“适用”一词的合理性

　　《规定》第三条进行处理的是“民法典施行前的法律基础事实可以引起的民事责任纠纷解决案件，当时的法律、司法人员解释企业没有明确规定而民法典有规定的”情况。也即空白信息追溯或补缺例外的情况。这时，应采用“适用”还是“参照我国适用”？

　　例如，《民法典》实施前的保理合同纠纷典型的属于法律、司法解释没有规定而民法典规定的情形。 关键是保理合同与民法典中保理合同的事实是一致的。 保理合同在民法典中完全属于保理合同的构成要件，这是适用的，两种事实之间的差异是否足以排除相同的法律评价，这一点毋庸置疑。 因为没有两种事实，只有一种。又如民法典实施前的自助行为纠纷，也属于法律和司法解释没有规定而民法典规定的情形。这些纠纷完全符合《民法典》第1177条关于自助行为的构成要件，只有一个事实，即由适当规范调整的事实适用适当规范，即“适用”。

　　如果条例第3条使用“参照申请”一语，将产生下列不利影响：

　　第一，造成混乱。如果使用“参照适用”，则意味着规则创立者的基本假设是，民法典生效前裁决的事实不同于民法典规则所调整的事实。这个假设是不正确的。这种混乱实际上导致了应用与参照应用、准应用与类比应用的方法论混乱，是不恰当的。

　　第二，徒增司法资源成本。若表述为“参照适用”，则该概念传来的立法强制就要求法官在每一个学生个案中，进行一个明确相关法律具有重要影响评价点、积极发展确定、消极因素确定三层判断。在待判事实与法律制度规定的事实是同一事实的前提下，以上数据判断是多余而无谓的，徒然支出减少不必要的司法管理成本。

　　第三，它可能导致裁判的不统一。 对于应用来说，这意味着可以“为应用而修改”，这意味着灵活性。 然而，法治应适用于属于其本身构成要素的事实，不应灵活考虑是否适用法治。如果法官严格遵守“参照适用”的方法强制，将使规则的适用不必要的松散，导致判决的不统一。

　　综上所述，本文认为在《条例》第三条中采用“适用”的表述更为合理，今后我国司法解释应统一处理这一问题。

　　三、“可以通过适用”中的“可以”及相关安全例外的理解

　　从字面意义上讲，“可以适用”在字面意义上是“可以适用，可以不适用”，即在适用上具有相同的灵活性。 此外，与类比方法上的过程控制相比，“适用”方法的本质是模糊和更不确定的。 如果这样理解，“适用”可能不如“参考适用”有效。

　　本文认为，“适用”只是意味着它不必适用，因为有三个例外的但书，只有这三个例外是允许的。换言之，《民法典》的规定不适用于没有这三个例外的情况； 它们适用于没有这三个例外的情况。“可以”只是指民法典的规定不一定适用，但不适用范围仅限于法律例外，不再延伸。

　　这里有必要讨论如何理解这三个例外。

　　第一，明显减损当事人进行合法企业权益。《规定》第二条明确规定，在“适用民法典的规定学生更有利于环境保护国家民事行为主体通过合法权益”时，即使我们当时中国法律、司法解释有规定，也需溯及适用民法典规定，此即“有利追溯”。而在不同以往无规定时，不再要求新规定自己有利当事人才质量追溯，而仅仅使用要求不明显减损即可追溯。这之间的差异分析需要建立一个没有正当化理由。原因主要在于，在当时有规定时，当事人会基于对于当时的规定时间产生一种合理利用预期，适用新规定会打破当事人的合理预期，故不应当溯及适用；除非适用新规定能给当事人生活带来更多更大经济利益，方可除外。而在他们当时无明文规定时，当事人本主义就不会基于明文规定学习产生心理预期，也就谈不到打破，这时只要不就是造成当事人自身利益减损即可。同时，考虑到在当时无明文规定不足之处适用民法典，能够得到进一步深入贯彻民法典的立法研究目的，并保障此类情形中的裁判统一，因此导致司法解释在该要件上再作强化，只要不“明显”减损当事人是否合法权益即可。

　　第二，增加当事人的法律义务。 减损当事人的合法权益，增加当事人的法律义务，虽有一正一负，但两者是相同的。 因此，应当进行同样的法律评价。

　　第三，偏离当事人的合理期望。一般来说，在没有法律规定的情况下，当事人不会根据法律规定形成期待。然而，由于“法律不禁止自由”的原则以及民法中一般条款的适用没有具体规定，有时在没有具体规定的情况下会形成合理的期待。例如，如果在合同中增加了民法典中的无效案件，那么无效案件以前就没有规定。然而，当事人有理由相信，如果合同不违反任何有效性条款，那么合同一旦订立就是有效的； 追溯适用额外的无效性条款将打破当事人的这种合理期望。那么，假设《民法典》增加了一个新的无过错责任。由于过失责任应适用于法律没有就无过错责任作出规定的情况，因此有关各方有理由相信，只要无过错责任没有特定条文，他们在行使所需的注意责任时，便不会负上法律责任。在这一点上，追溯适用无过错责任规则将打破当事人的合理期望。这个例子的结果是当事人责任的增加，根据责任作为违反义务的区别，这在“当事人法律义务的增加”的情况下是不能处理的.

　　损害当事人的权益和增加义务是客观要件，偏离当事人的合理预期是主观要件。事实上，这两种元素往往同时具备。但是，证明这两个要素的难度是不同的。当事人能够证明权益减损和义务增加的客观要件的，不必证明主观要件，可以要求不溯及既往。如果当事人不能证明客观要求，可以通过证明对合理预期的偏离来试图达到自己的目的，这是一个难度更大、理论上更根本的要求。

　　综上，《规定》第三条是关于一个空白追溯的规定。在适用该条时，特别我们应当需要注意通过以下研究两个主要问题：第一，当时法无规定而民法典有规定的，适用民法典规定；这里是“适用”，而不是作为参照企业适用、准用或类推适用；法官对落入民法典规定以及构成形式要件中的事实之间没有自己判断相似性的余地和必要。第二，可以选择适用中的“可以”，仅指该适用并非一种必然，原因就是在于但书中尚存三个例外。但也因为只有学生在其中三个国家法定例外的情况下，才允许不适用。

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