《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农地，改变被占用土地用途的土地，”如果数量过多，造成耕地、林地等农地大量破坏，将被处以五年以下有期徒刑、拘役、罚金。由于涉及面广，司法实务中经常出现一些疑问和分歧，现就我们在办理此类案件时遇到的几个问题及其处理意见进行交流，并提出以下建议。
一、关于确定农地类别的问题。
I)不同的行业术语。
在这类案件中，都有一个必要证据，即有关专业机构对所涉土地是否属于农地(林地或耕地)进行调查报告或鉴定，鉴定方法基本上是先进行现场勘查，并由无人驾驶飞机对涉案地块进行GPS坐标采集，形成矢量数据，再以此数据套合国家或林业部门林地或耕地数据库，确定涉案地块占用的地类和面积，最后根据相关行业标准认定涉案土地的损害程度。实务上，专业机构勘测报告或鉴定报告的基础之一就是套合数据库，常常出现“某年内土地(林地)变更调查数据库”。《第二次全国土地调查资料(国土二调)》、《第三次全国国土普查(统称三调)》、《森林资源二类调查资料(林业二调)》、《森林资源管理一图》、《国土一张图》、《土地利用总体规划》、《林地保护与利用规划》等，若不属于行政机关，司法鉴定三人看了以上这些专业术语，实在有点摸不着头脑。
(二)与地球类别有关的概念。
实际上，以上的数据库大致分为两大类，一类是现状调查资料，一类是规划资料。
现况资料是指现阶段土地用途资料，是工业主管部门对每年土地利用状况进行调查，于每年12月31日更新并公布土地利用现状资料库。例如：“一年一次的土地(林地)变更调查数据库”、“国土二调”、“国土三调”、“林业二调”、“森林资源管理一张图”等，是现状调查资料。
计划资料系指：土地使用计划所确定的土地用途。如上所述的《土地利用总体规划》、《林地保护利用规划》。
(三)认定方式和标准。
勘测或鉴定报告中，我们会发现，根据资料来源只有委托单位提供的“一年一图”、“一年一次地(林地)变更调查数据库”、“二调数据”等现状类数据，这是不合理的。利用现状类数据认定，可以在认定违法前确定地块样貌，也可以确认行为人主观是否明知为林地，耕地。但按现状类数据认定农用地没有法律依据，而对农地的认定应以规划数据为基准，理由来自于法律，《土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度”。制定土地利用总体规划，明确土地用途，将土地划分为农用用地，建设用地和未用地...上项所称农地，系指直接用于农业生产的土地，林地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”，《森林法》第八十三条“林地，是指县级以上人民政府规划确定的发展林业的土地。
恰当的处理方式应该是，用规划类资料确定土地，确定农用土地种类和面积，然后根据违反前一年的现状类资料，对农地进行套合，并且对现场周围无人占用地块进行了调查，结合相关的口头证据和其它证据，客观公正地确定违法用地前的农田样貌。例如，按照土地利用总体规划，确定涉及的地块为农地，核算出林地面积，再根据上述现状调查方法，确认林地上的森林类型，最后确定是否造成农地大量破坏。
(四)三调资料，国土图能否作为认定的依据。
国土三调，全称“第三次全国国土普查”，始发于2019年，目前发布，其实质还是现状调查数据，只在三调数据经法定程序上升为“国土空间规划数据”后，才能适用。已按照《土地管理法实施条例》第二条“已编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划。依法批准的土地利用总体规划和城乡规划在编制国土空间规划之前继续实施；当前，我国一些地方正在进行国土空间规划编制，在此之后，将取代土地使用总体规划，但在国土空间规划制定之后，对于在制定之前发生的违法行为，将无法适用。
土地一张图，实质上是一个非常宏观的图层，它包括许多图层，涉及到城乡规划、土地规划、土地现状等，因为它既非现状数据，又非规划数据，容易出现具体依据不明确，适用空间较小。此外，还以林地图表的形式，其实质上仍是林地现状调查数据。
二、林业部门和国土部门数据发生冲突时，如何认定问题。
(一)两个数据发生冲突的原因。
当前，我国对土地(林地)资源实行多部门管理，实行多头管理，林业和国土两个部门在各自的职责范围内，根据各自行业的技术标准进行土地分类管理，每种资源都有数据库，如资源保护红线图、资源变化调查资料、图表、土地(林地)规划图等。一个地的类别和面积，在两个数据库中都可能出现不一致的情况，例如林业规划是林地，国土规划是耕地或未利用地。体制改革，两家合并到自然资源部门的原因之一也是为了解决这类问题。
(二)两个数据发生冲突时如何应用。
经林业部门认定。认为林业部门的数据更专业，可以明确林地上有哪些树。国土部门认定的。一是认为地类认定的根本依据是《土地利用总体规划》，是国土资源部门的主要职责；《国家林地保护利用规划纲要》以《国家土地利用总体规划纲要(2006-2020年)》为依据。二是林业部门合并到国土资源部门成立自然资源部门的原因。
我们认为，《土地管理法》和《森林法》是全国人大制定的具有同等效力的法律。自然资源与林业部门的行政地位与法律适用效力无关。两个部门都是行业主管部门，两个数据来源都是各级政府确认的，程序合法。就专业而言，我们不能简单地认为谁高谁低。鉴于历史遗留问题造成的地类数据冲突，在办案过程中，应当按照有利于行为人的原则进行认定。
第一种情况:涉案地块经林业部门数据认定为林地的，经国土资源部门认定为耕地、农田、林地，无论哪一个数据符合刑事立案标准，都有利于行为人使用占用农用地少、造成损害少的数据。
第二种情况:其中一个符合刑事立案标准，另一个不符合数据的，有利于行为人，行为人不构成犯罪。
当然，我们也看到相关行业部门的文章认为，当两个数据冲突时，提交县级以上政府确认的观点是合理的。但是，作为司法机关，办案期限不允许我们向政府确认每个地方有争议的案件，如果出现上述第二种情况，即其中一个数据不符合立案标准，政府确认符合立案标准。这种违法行为发生后的确认不利于行为人，不符合刑法的谦虚。
三、非法占用农用地罪是否必须司法鉴定。
(一)司法鉴定的有关规定。
1.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理的决定》2。国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医鉴定；(二)物证鉴定；(三)视听资料鉴定；(四)根据诉讼需要，由国务院司法行政部门商业最高人民法院和最高人民检察院确定的其他鉴定事项，应当对鉴定人和鉴定机构进行登记管理。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。
2.2016年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》(以下简称《2015年117日通知》)，决定将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围。
3.2019年，司法部、生态环境部关于印发《环境损害司法鉴定执业分类规定》的通知司发通〔2019〕56号，规定了环境损害司法鉴定七项。第七章列出了生态系统环境损害鉴定。
4.2020年5月29日，司法部颁布实施的《耕地和林地破坏司法鉴定技术规范》对司法鉴定资格提出了明确要求，如规范规定:1。本标准适用于环境损害司法鉴定领域的耕地和林地土地破坏鉴定..4.1鉴定机构应取得生态系统环境损害司法鉴定资格。4.2鉴定机构应指派具有生态系统环境损害鉴定相关知识的人员受理鉴定委托。
(二)司法鉴定理由不适用于本罪。
上述规范文件明确要求环境损害鉴定应适用于登记即司法鉴定，那么什么是环境损害司法鉴定呢？该专业术语首次出现在2015年117日通知中，我们还没有找到其他更早的标准文件。此外，环境损害司法鉴定的具体指控是什么？根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理的决定》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，决定将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围。
根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》的内容是对刑法第三百三十八条【环境污染罪】、第三百三十九条【非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪】等环境污染罪的解释。解释范围不包括非法占用农用地、非法捕捞水产品、非法捕捞、非法采矿、非法采矿国家重点保护植物、盗伐林木等。鉴于此，我们认为环境损害司法鉴定的指控范围应在解释范围内。
综上所述，我们认为非法占用农用地罪的勘查报告或鉴定不一定要求司法鉴定机构出具。根据相关行业标准，行业主管部门或者第三方没有司法鉴定资格的机构依法作出的勘察报告或者鉴定可以作为认定本罪的依据。空间有限，暂时分享以上三个问题，当然，我们遇到的问题远不止上述，我们将越境采矿占用农用地，行政部门不作为导致行为人主观知识缺失，单位犯罪和个人犯罪，多个行为人对同一地块非法占用，如何确定改变土地使用进一步梳理，形成经验分享。以上是我们在处理此类案件过程中遇到的一些问题和思路。深圳龙华区律师事务所