刑法修正案（十一）删除刑法原第191条洗钱罪行为中的三个“协助”洗钱行为，并规定了毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等上游犯罪行为人的自洗钱犯罪。就如何把握和界定自洗钱犯罪行为，笔者认为，应从以下几方面入手。上游犯罪行为人实施刑法规定的洗钱行为均可界定为自洗钱行为。一般而言，修改前洗钱罪的犯罪主体是除上游犯罪行为人本人外的他人（他洗钱行为人），包括自然人和单位，其实施修改前的行为同时符合主观明知要件，即构成洗钱罪。对于修改后的情形，有争议的是第一种情形即提供资金账户的主体范围。有观点认为，提供资金账户的主体仍是除上游犯罪行为人之外的他人，这种认识过于机械，其还应包括上游犯罪行为人本人。刑法修正案（十一）将上游犯罪行为人的洗钱行为入罪，目的就是要扩大洗钱罪打击范围，更好维护国家总体安全。因此，应将上游犯罪行为人本人提供资金账户的行为界定为洗钱行为。这种解释既没有超出“提供”文义可能存在的意思，也符合洗钱罪修改目的。将上游犯罪行为人为掩饰、隐瞒其犯罪所得而提供资金账户的行为认定为洗钱行为，无疑有利于扩大和精准打击洗钱犯罪，更好地保护国家安全。
上游犯罪行为人主观上能够认识到其行为可掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，具有洗钱犯罪主观故意。在自洗钱行为入罪后，如何理解“为掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”，则成为认定上游犯罪行为人是否构成洗钱罪的关键。
一是宜将“为掩饰、隐瞒”理解为洗钱犯罪行为人的主观内容。一方面，刑法修正案（十一）是将“明知”修改为“为掩饰、隐瞒”，不管刑法上的明知是主观故意的内容还是主观超过要素，其核心仍是行为人的主观内容，因此，将“为掩饰、隐瞒”理解为行为人的主观内容合理。另一方面，上游犯罪行为人的行为客观上能够掩饰、隐瞒其犯罪所得及产生收益的来源和性质，但行为人主观上对此完全没有认识，则不能认定行为人主观有为掩饰、隐瞒其犯罪所得的意思内容。
二是（自）洗钱行为人主观内容仍为故意。虽然刑法删除了洗钱罪“明知”的主观内容，但洗钱罪的主观是故意还是过失并不完全明确。一方面，按照修改前规定“明知”的性质推定洗钱罪的主观内容，并不能完全得出修改后洗钱罪的主观内容系故意，如刑法第138条规定教育设施重大安全事故罪，“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的”，该条“明知”的主观内容显然是过失。另一方面，不管是对“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”作文义解释，还是分析五种洗钱行为内容，都能够将行为人主观内容界定为故意而非过失。
三是不宜将“为掩饰、隐瞒”理解为洗钱犯罪行为人的主观目的。有观点认为，洗钱罪为目的犯。对此，笔者认为，根据刑法基本理论，刑法关于目的犯的目的，属于主观违法要素，即行为人目的能够影响行为侵害法益危险的性质，则行为人的目的系犯罪构成的重要要素。而要证明行为人是否具有特定的主观目的，属于在证明行为人是否具有主观故意基础上的再证明内容，其证明难度明显高于主观故意的证明。因此，将洗钱罪理解为目的犯，必将增加洗钱犯罪行为人主观故意的证明难度，这与刑法修改的初衷不符。一般认为，立法删除“明知”是为了降低洗钱罪的主观证明难度。此外，一般而言，上游犯罪行为人无论通过自己行为还是他人行为洗钱，都可能是出于将其犯罪所得转移后使用的目的（或动机），换言之，洗钱行为的首要（主要）目的（或动机）是上游犯罪行为人支配使用其犯罪所得，而洗钱可谓是实现该目的的手段或在动机促使下实施的行为，就此而论，洗钱罪也不宜被界定为目的犯。
四是上游犯罪行为人构成洗钱罪的主观故意内容应是行为人能够认识到其行为可以掩饰、隐瞒其犯罪所得及其收益的来源和性质。故意是行为人对行为侵害法益的危险（行为性质）有认识，并且希望或者放任这种行为危险转化为结果，前者系认识要素，后者系意志要素。故意认识的对象要素包括行为、结果以及两者因果关系等要素，其中行为包括行为对象及方式等内容。就洗钱罪而言，行为人的故意应该是其对自己行为属于洗钱行为的性质有认识，即行为人可以认识到行为对象系他人犯罪所得及其收益以及其实施提供资金账户、转账等行为能够掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。毋庸置疑，上游犯罪行为人对自己犯罪所得的来源和性质有明确认知，无需证明，这是行为人对行为对象的明确认知，那么，行为人能否认识到其实施刑法规定的洗钱行为方式可以掩饰、隐瞒其犯罪所得及其收益的来源和性质，是判断上游犯罪行为人主观上是否具有犯罪故意的关键。因此，自洗钱的犯罪故意应是上游犯罪行为人能够认识到其行为会掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。
五是他洗钱的犯罪故意应当与自洗钱的犯罪故意有所区别，不以行为人明知是七类上游犯罪所得为必要。其一，不宜再将“明知”作为他洗钱行为人主观故意内容。立法将“明知”删除，是通过降低洗钱罪主观故意的证明标准，扩大并精准打击洗钱犯罪，维护国家安全。其二，他洗钱行为人主观上可能认识到其行为对象系犯罪所得，以及其行为可以掩饰、隐瞒他人犯罪所得的来源和性质，即构成他洗钱行为人的主观故意。一方面，他洗钱行为人主观上可能认识到行为对象系七类上游犯罪所得及其收益。根据“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》规定，“主观认识包括知道或者应当知道”，这是对主观“明知”的司法解释，而取消主观“明知”，降低了主观证明标准，由此，对他洗钱行为人主观内容的证明标准也要相应降低，不宜以应当知道为标准，而应以可能知道系犯罪所得为证明标准。另一方面，当他洗钱行为人具有这种认识可能性时，仍实施刑法规定的洗钱行为，则表明他洗钱行为人能够认识其行为可以掩饰、隐瞒上游犯罪所得的来源和性质，故在主观上成立犯罪故意。 深圳福田律师事务所